L’encadrement des méthodes de sélection du candidat à l’embauche.
Les méthodes de sélection des candidats à l’embauche sont encadrées par l’article L.1221-8 alinéa 1er du Code du Travail qui précise que « Le candidat à l’emploi est expressément informé préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d’aide au recrutement utilisées à son égard ». Il résulte de cet article que l’employeur doit faire preuve de « transparence » dans les méthodes qu’il utilise.
Le pouvoir d’investigation du recruteur est également limité par la législation du travail qui précise dans son article L.1221-6 que « les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles.
Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles ». Les investigations du recruteur doivent donc être directement liées au poste à pourvoir, et rester conforme au principe de non discrimination.
La non discrimination du candidat à l’emploi fait, en outre, l’objet d’une protection particulière de la part du législateur qui précise à l’article L.1132-1 qu’ « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement […] ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire,[ …] en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».
A la vue de l’ensemble de ces articles, il apparaît très clairement que l’employeur ne dispose d’aucun droit d’investigation sur la vie personnelle du candidat à l’embauche. Ainsi, ce dernier à interdiction de rechercher toutes informations concernant l’état de grossesse d’une femme[1], ou de prendre en considération l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions concernant l’embauchage[2].
En dépit des textes protecteurs du Code du Travail en faveur des droits fondamentaux, il convient de s’interroger sur l’intérêt de l’établissement d’embaucher un salarié dont l’état de santé risquerait d’être compromis par le poste de travail ? Dans ce cas précis, les enjeux en cause sont ceux du droit à la santé, du droit à l’emploi, mais aussi de l’intérêt de l’entreprise.
La prise en compte de l’intérêt de l’établissement médico-social peut permettre d’apporter des limites aux droits fondamentaux du candidat, par exemple au sein des établissements pour enfants ou adolescents souffrant de handicap, où la connaissance du passé pénal pourra être exigée.
Le développement de la génétique permettant d’établir les prédispositions d’une personne à une maladie, pose également le débat sur la licéité des tests génétiques lors du recrutement d’un salarié, le mauvais état de santé pouvant alors être facteur d’inaptitude au travail. L’article 16-10 du Code Civil permet bien entendu d’écarter cette possibilité en affirmant que « l’étude génétique des caractéristiques d’une personne ne peut être entreprise qu’à des fins médicales ou de recherches scientifiques ».
Pour conclure, précisons qu’en cas de discrimination à l’embauche, la sanction est bien souvent incertaine, dans la mesure où la charge de la preuve incombe au candidat s’estimant lésé. Il s’aura d’autant plus difficile pour le candidat victime d’apporter la preuve d’une discrimination dissimulée, que l’employeur n’a aucune obligation de motiver le refus d’embauche.
Le droit communautaire pourrait conduire à faire évoluer cette problématique, dans la mesure où une Directive communautaire du 15 décembre 1997, modifie la répartition de la charge de la preuve en cas de discrimination fondée sur le sexe, en instaurant un partage entre le demandeur et le défendeur[3].
La jurisprudence communautaire fait également mention de « discrimination indirecte » afin de se référer à ces discriminations dissimulées. Dans une décision du 15 octobre 1987[4], la CJCE[5] indique que l’on pourrait envisager comme sanction à l’encontre de l’employeur, qu’il engage le candidat discriminé et que l’on assure une indemnisation pécuniaire satisfaisant au candidat.
Les procédures de recrutement se heurtent à un certain nombre de difficulté dans l’environnement médico-social, confronté à une pénurie de professionnels de santé très courtisés et peu intéressés par le travail en institution.
[3] Directive du 15 mars 1997.TPS mars 1998, n°106, p 27.
[4] CJCE 15 octobre 1987. Affaire HEYLENS.
[5] La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), était anciennement appelée Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE).