RECRUTEMENT PREALABLE A LA FORMATION DU CONTRAT
Le recrutement se trouve au cœur des préoccupations de l’établissement, en raison notamment de la démographie et de la raréfaction de certains profils de spécialistes ou d’experts. Il s’agit d’un acte majeur qui a un impact direct sur l’enrichissement ou non du capital humain de l’établissement.
De ce fait réalisé sans méthode, cet acte de management peut se conclure par un échec, dont les conséquences peuvent être fortement dommageables pour l’établissement. Avant de lancer la procédure de recrutement, il est donc nécessaire de mener une analyse qui permette de repérer les besoins, ainsi que définir le poste et ses missions.
Le recrutement du personnel passe nécessairement par une bonne Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences (GPEC). Cette gestion a pour objet de veiller à anticiper les besoins en ressources humaines, en quantité et en qualité, de façon à ce que l’entreprise soit apte à suivre les mutations de l’environnement et les changements de stratégie.
Il s’agit d’une démarche RH, qui « consiste à concevoir, à mettre en œuvre et à contrôler les politiques et les pratiques visant à réduire de façon anticipée les écarts entre les besoins et les ressources de l’entreprise, tant sur le plan quantitatif (en terme d’effectifs) que qualitatif (en terme de compétence) »[1].
La GPEC constitue donc un outil au service de l’établissement médico-social pour anticiper les besoins en ressources humaines[2]. La loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005[3], dite « Loi BORLOO », est venu légaliser ce dispositif à travers son article 72 qui intègre la GPEC au sein du Code du Travail à l’article L.2242-15 et suivant[4].
Le recrutement du candidat à l’embauche, constitue une étape indispensable à la formation du contrat.
Cet acte de management, nécessaire mais particulièrement délicat au sein des établissements médico-sociaux Aquitains confrontés à une pénurie de professionnels de santé, est généralement suivi de la période dite précontractuelle intégrant les pourparlers ou la promesse d’embauche (Section II).
– LE RECRUTEMENT DU CANDIDAT A L’EMBAUCHE
Le recrutement du candidat est très largement encadré par le code du travail. Bien que le contrat soit conclu en considération de la personne (intuitu personae), et implique de ce fait un principe de liberté contractuelle, l’employeur est confronté à certaines contraintes législatives lors de son recrutement (§1), et doit notamment respecter les droits fondamentaux des candidats à l’embauche. Le recrutement peut également se révéler délicat au sein du secteur médico-social, et plus particulièrement en région Aquitaine où l’on peu constater une pénurie de professionnels de santé et notamment des médecins spécialistes, peu attirés par le travail en institution (§2)
I- L’encadrement du recrutement du candidat à l’embauche
Lors d’une procédure de recrutement, la législation du travail impose à l’employeur de respecter les droits fondamentaux du candidat à l’embauche (I). Le respect de ces droits implique que les méthodes de sélection du candidat soient encadrées par le Code du travail (II).
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Le respect des droits fondamentaux du candidat
Depuis quelques années, le développement des nouvelles technologies telles que l’informatique, internet, les progrès médicaux, ont donné la possibilité à l’employeur d’avoir accès à nombreuses informations concernant la personne qu’il envisage de recruter. Toute dérive tendant à porter atteinte aux droits fondamentaux[5] des candidats à l’emploi doit pourtant être écartée.
En effet, en principe, l’employeur est totalement libre de recruter le candidat dont les qualités professionnelles et personnelles lui semblent correspondre au profil recherché. Néanmoins, afin de garantir au mieux les droits fondamentaux des candidats, le code du travail prévoit un certain nombre de garde-fous visant à protéger le candidat à l’emploi.
Le terme « candidat » à l’emploi est expressément visé aux articles L.1221-6 à L.1221-9 du code du travail[6]. Selon J.E RAY, pour qu’il y ait candidat, il faut que l’entreprise ait fait une offre pour l’emploi vacant ou à créer.
Les candidatures spontanées ne sont donc pas visées par les textes. En la matière, le problème juridique posé est de savoir jusqu’où peut aller l’établissement pour rechercher des informations sur le candidat qu’il envisage de recruter ?
Rappelons que le contrat de travail est un contrat conclu en considération de la personne.
Logiquement, le chef d’entreprise devrait pouvoir librement contracter et disposer du libre choix de ses collaborateurs[7]. Cependant, ce principe doit s’exercer en considération des droits fondamentaux de la personne. « Cette liberté étant inhérente à la condition de l’homme, le futur salarié, comme n’importe quel citoyen, ne saurait y renoncer[8] ».
Le principe de la liberté personnelle du salarié à d’ailleurs été proclamée par le Conseil Constitutionnel, dans sa décision du 25 juillet 1989[9].
Conformément à la loi du 31 décembre 1992, l’employeur doit avoir les moyens de recruter le personnel, sans pour autant que les droits fondamentaux du candidat ne soient bafoués. Afin de faire respecter ces droits, le Code du travail encadre très strictement les méthodes de sélection des candidats (II).
[1] Définition de Michel PARLIER et Patrick GILBERT dans « Ressources humaines ». Weiss.
[2] Selon GILBERT et PARLIER on peut parler de façon générale de Gestion Prévisionnelles des Ressources Humaines (GPRH). Sous la direction de D. WEISS, 1999.
[3] Volet « Emploi » de la loi Borloo n°2005-23.
[4] « Dans les entreprises et les groupes d’entreprises au sens de l’article L. 2331-1 de trois cents salariés et plus, ainsi que dans les entreprises et groupes d’entreprises de dimension communautaire au sens des articles L. 2341-1 et L. 2341-2 comportant au moins un établissement ou une entreprise de cent cinquante salariés en France, l’employeur engage tous les trois ans une négociation portant sur : 1° Les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise sur la stratégie de l’entreprise ainsi que ses effets prévisibles sur l’emploi et sur les salaires ; 2° La mise en place d’un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, sur laquelle le comité d’entreprise est informé, ainsi que sur les mesures d’accompagnement susceptibles de lui être associées, en particulier en matière de formation, de validation des acquis de l’expérience, de bilan de compétences ainsi que d’accompagnement de la mobilité professionnelle et géographique des salariés. »
[5] Même si l’on peut établir une liste non exhaustive de quelques droits essentiels (respect de la vie privée, liberté de conscience et d’opinion, liberté syndicale). La notion de droit fondamental ne fait pas l’objet d’une définition juridique rigoureuse : JP LABORDE, l’état de santé du salarié, dans « Les droits fondamentaux des salariés face aux intérêts de l’entreprise ». Presses universitaires d’Aix Marseille, 1994, p 50.
Selon V. CHAMPEIL-DESPLATS, le droit est un instrument de mesure de la hiérarchie. Lorsque 2 normes ont la même valeur juridique, l’adjectif fondamental permet d’affirmer la supériorité de l’un sur l’autre : La notion de droit « fondamental » et le droit constitutionnel français, D. 1995 p 327).
[7] Décision du CC, 20 juillet 1988, p 762.
[8] B. BOSSU, « Droit de l’homme et pouvoir du chef d’entreprise : vers un nouvel équilibre ». Droit Social 1994, p 747.
[9] CC 25 juillet 1989, Droit social 1989, p 627.