I- Détermination des parties à la négociation
1. Afin d’initier la démarche GPEC, l’employeur est tenu d’inviter les partenaires sociaux à la table des négociations. Cependant, la qualité des parties dépendra pour beaucoup du nombre et de la composition des représentants syndicaux et du personnel de l’entreprise de santé. Nous envisagerons donc successivement la composition des parties à la négociation dans les établissements dotés d’une représentation syndicale (A), ainsi que dans les établissements qui en sont dépourvus (B).
A- Etablissement avec Délégué Syndical (DS)
2. Si la loi impose aux entreprises de droit privé de plus de 300 salariés de négocier la GPEC, précisons qu’une telle négociation peut être engagée dans tout établissement de santé ou médico-sociaux, désireux d’initier la démarche, et ce, quel que soit la nature ou la dimension de l’établissement. Les accords relatifs à la GPEC peuvent donc être négociés, dans tout organisme de droit privé , occupant ou non 300 salariés, ainsi qu’à différents niveaux : établissement, groupe ou Unité Economique et Sociale .
3. La négociation pourra ainsi s’engager avec la partie dite, « patronale », constituée de l’employeur ou de son représentant , éventuellement assisté de collaborateurs appartenant au personnel de l’entreprise , tel qu’un DRH. La délégation dite, « salariale », quant à elle, sera constituée conformément au principe du monopole syndical. La composition de la délégation syndicale variera ainsi en fonction de la présence ou au contraire de l’absence de Délégués syndicaux dans l’établissement.
4. Dans les établissements de santé ou médico-sociaux de droit privé, pourvus de délégués syndicaux , l’employeur pourra ainsi négocier avec les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise. De manière plus précise, la négociation pourra s’engager avec les syndicats ayant désigné un délégué syndical, ou avec les syndicats ayant désigné un délégué du personnel faisant fonction de délégué syndical. En effet, en vertu de l’article L.2143-6 du code du travail, les syndicats représentatifs dans l’établissement peuvent désigner, pour la durée de son mandat un délégué du personnel comme délégué syndical .
5. L’établissement devra donc composer avec une délégation syndicale comprenant un délégué syndical, ou en cas de pluralité de délégués au moins deux délégués syndicaux. En outre, chaque organisation syndicale pourra compléter sa délégation par des salariés de l’établissement, dont le nombre sera fixé par accord entre l’employeur et les organisations syndicales représentatives. A défaut d’accord unanime, le nombre de salarié pouvant participer aux débats sera au plus égal, par délégation, à celui des délégués syndicaux de la délégation .
6. Le respect du monopole syndical impose donc aux établissements de santé et médico-sociaux de négocier avec les syndicats représentatifs dans l’entreprise. Depuis la réforme du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale , pour être représentatifs, les syndicats doivent respecter sept critères cumulatifs de représentativité, devant nécessairement être démontrés à chaque niveau .
Ces critères sont les suivants : respect des valeurs républicaines , indépendance, transparence financière , ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique, audience électorale, influence en termes d’activité et d’expérience du syndicat, effectifs adhérents et cotisation perçues .
En fixant de nouveaux critères, la loi instaure ainsi une « représentativité par démonstration », se substituant à une « représentativité par présomption ». En effet, depuis la fin de la seconde guerre mondiale, « la représentativité du syndicat ne procédait plus de l’élection en tant que telle, mais d’un rapport d’identification avec le groupe salarié ».
Ainsi, certains ont pu écrire que « le syndicat peut, si l’on veut, se passer des ouvriers, mais les ouvriers ne peuvent se passer des syndicats ». La réforme du 20 août 2008 vient ici sonner le glas d’une simple présomption de représentativité, pour initier une véritable démonstration de la représentativité, réorganisée autour de l’élection professionnelle. Elle supprime ainsi toute présomption irréfragable de représentativité pour tout syndicat affilié à l’une des cinq confédérations considérées comme représentatives au plan national .
7. Précisons que l’audience électorale constitue le critère décisif de représentativité des syndicats. Pour satisfaire cette condition, le syndicat doit avoir recueilli au moins 10% des suffrages, aux dernières élections du CE, de la Délégation Unique du Personnel (DUP), ou à défaut des délégués du personnel. Le nombre de suffrages s’appréciant quel que soit le nombre de votants. Cette représentativité au niveau de l’entreprise, devra donc être démontrée à chaque élection professionnelle .
B- Etablissements dépourvus de Délégués Syndicaux
8. Dans les établissements dépourvus de délégués syndicaux, ou de délégués du personnel faisant fonction de délégués syndicaux, les règles de négociation diffèrent. Le DRH, notamment, devra engager la négociation avec les représentants élus du personnel, ou avec les salariés mandatés. La négociation avec les représentants élus n’est donc possible qu’en l’absence de délégué syndical ou de délégué du personnel faisant fonction de délégué syndical . En effet, selon la chambre criminelle de la Cour de cassation, engager une négociation avec les représentants élus, alors même qu’un délégué syndical a été désigné, constitue un délit d’entrave .
Par ailleurs, cette négociation ne pourra être effective que pour les établissements de santé de moins de 200 salariés, et ce, même en l’absence d’une convention de branche ou d’un accord professionnel étendu en ce sens . En revanche, dans les établissements de plus de 200 salariés, cette négociation ne sera envisageable que si un accord de branche ou un accord professionnel étendu prévoit cette possibilité. Précisons également, que sous le vocable « élu du personnel » habilité à négocier, il faut entendre, les élus titulaires du CE, la délégation unique du personnel, et les délégués du personnel titulaires .
9. Enfin, précisons qu’en l’absence de délégué syndical et de représentant élu, l’établissement de santé pourra tenter d’engager la négociation sur la GPEC avec un salarié mandaté par une organisation syndicale représentative. Plus rarement, la négociation pourra s’organiser avec le représentant de la section syndicale . Néanmoins, une telle négociation ne sera envisageable que dans les établissements dépourvus de délégué syndical, dotés de représentants élus du personnel, employant 200 salariés ou plus, et non couverts par un accord de branche étendu permettant de négocier avec les représentants élus du personnel ou un salarié mandaté.
10. En définitive, l’établissement de santé devra faire preuve d’une très grande vigilance, quant au choix de ses partenaires et de ses interlocuteurs à la négociation. Ainsi, tenter de négocier avec des syndicats non représentatifs, ou bien encore avec un représentant élu du personnel, alors même qu’il existe des délégués syndicaux dans l’établissement, ou que celui-ci compte plus de 200 salariés, aura des conséquences certaines sur la continuité des débats.
En effet, au titre de violation du principe de non-discrimination syndicale, l’employeur pourra être pénalement sanctionné. De même, toute négociation avec des partenaires non légitimes, l’expose à une condamnation pénale pour délit d’entrave à l’exercice du droit syndical, puni de 1 an d’emprisonnement et de 3750 € d’amende . Ces peines pouvant être doublées en cas de récidive . La vigilance des parties, quant aux modalités de négociation de la GPEC devra donc être de mise, notamment dans les petits établissements, méconnaissant bien souvent les règles de la négociation, et dénués d’avocats ou de conseils en la matière.
11. Le périmètre de la négociation collective ayant fait l’objet d’une étude spécifique, il convient de préciser les conditions de régularité de la négociation, auxquelles l’établissement de santé devra se conformer.