Formation du contrat en Institution
Selon Monsieur le professeur VERKINDT , l’établissement est un « système » au sein duquel interagit des éléments économiques et financiers, techniques et technologiques, mais aussi des éléments culturels et humains. Ces éléments difficilement maîtrisables et susceptibles d’évolution, nécessitent la mise en place d’une stratégie.
La notion de stratégie, nécessaire à la gestion et au management de l’établissement, se définie comme « la conduite et la réalisation, par les meilleurs moyens, d’une politique ». « Elle implique donc des décisions relatives aux fins poursuivies, aux moyens à mettre en œuvre, et aux ressources à solliciter pour y parvenir ».
De ce fait, le contrat de travail, et le contrat d’exercice libéral, sont une véritable ressource permettant de concilier l’exigence de sécurité juridique, et le besoin d’adaptation. En effet, ils constituent « un outil permettant d’anticiper les nécessités de sa propre évolution ».
Article 1101 code civil
Bien que l’article 1101 du Code civil définisse le contrat comme « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose », cette définition est généralement considérée par la doctrine comme insuffisante car elle n’insiste pas sur le processus de formation du contrat, c’est-à-dire sur l’accord de volonté. La philosophie du contrat repose ainsi sur la théorie de l’autonomie de la volonté : « La volonté humaine est à elle-même sa propre loi et crée ses propres obligations ». Si un individu est engagé dans un contrat, c’est donc bien parce qu’il l’a voulu. Il est libre de contracter ou de ne pas contracter.
Lors du recrutement d’un professionnel de santé, étape nécessaire à la formation du contrat, l’employeur a la maîtrise du choix d’embaucher ou de ne pas embaucher.
Postérieurement à cette étape, lors de la conclusion proprement dite du contrat, il a la maîtrise du choix du contrat, ainsi que de la détermination des conditions dans lesquelles celui-ci sera exécuté.
Au cours des procédures de recrutement des professionnels de santé, l’employeur dispose donc d’une liberté quant au choix de son candidat. Cependant, ce principe n’est valable que sous réserve du respect des dispositions du code du travail, relative à la protection des droits du candidat à l’embauche. Par ailleurs, compte tenu de la démographie des professionnels de santé peu exponentielle, notamment dans certaines régions d’Aquitaine, et de la faible attractivité des établissements médico-sociaux, les rapports lors de la phase de recrutement semblent parfois inversés.
Notion de concurrence
L’établissement médico-social redécouvre la notion de concurrence et doit innover de manière à renforcer son attractivité, afin de fidéliser et attirer de nouveaux candidats, intéressés par les meilleures offres en termes d’émoluments et de qualité de vie.
Lorsque les quatre conditions de fond du contrat sont respectées (consentement, capacité, objet et cause), la formation à proprement parler du contrat, concerne la rencontre des volontés des parties et leur accord sur des éléments essentiels. Le contrat ne peut donc se former que par la rencontre d’une offre et d’une acceptation, qui pourra être la résultante d’une phase de négociation.
Reconnu par la doctrine comme étant un contrat conclu « intuitu personae », le contrat d’exercice libéral, « contrat sui generis », fixe les conditions dans lesquels les professionnels de santé exerçant sur un mode libéral, sont amenés à pratiquer leur art dans les établissements de santé privés. Depuis 2007 , ce type de contrat a trouvé sa place au sein des établissements médico-sociaux, et notamment au sein des EHPAD. L’actualité juridique démontre pour autant une certaine remise en cause des contrats d’exercices libéraux conclus au sein de ces structures.
En effet, par Décret du 30 décembre 2010, a été instaurée pour tous les médecins et masseurs- kinésithérapeutes libéraux intervenant au sein d’un EHPAD, l’obligation de souscrire un contrat conforme à un contrat type publié au journal officiel. Ce contrat a fait l’objet d’une vive critique de la part des professionnels concernés, car il prévoit notamment que c’est la signature du contrat qui autorise le médecin à soigner un résident. De nombreux professionnels s’interrogent ainsi sur le respect effectif du libre choix de son praticien par le patient, et y voient une remise en cause d’un principe fondamental du droit de la santé.
Les Clauses
Par ailleurs, la possible insertion de clauses telles que des clauses de rémunération dans ce contrat type, inquiète une partie des professionnels de santé, qui y voit un risque de requalification en contrat de travail, impliquant une subordination juridique et de ce fait, une relation de salariat entre ces professionnels et les EHPAD.
En effet, de la qualification de contrat de travail dépend l’application du droit du travail et du droit de la sécurité sociale. Il y a contrat de travail quand un professionnel de santé s’engage à travailler moyennant rémunération, pour le compte et sous la subordination d’une autre.
La qualification de médecin salarié, ainsi que l’acceptation du lien de subordination juridique, peut paraître contradictoire au vu de l’article R.4127-5 du Code de santé publique qui interdit au médecin d’aliéner son indépendance. Pour autant, ce statut est très fréquemment utilisé au sein des établissements médico-sociaux accueillant des professionnels de santé, sous des statuts juridiques souvent très différents.
En vertu du principe d’autonomie de la volonté, le processus de formation du contrat du professionnel de santé, implique que soit respecté une étape préalable de recrutement répondant aux critères juridiques imposés par le code du travail. A l’issue de cette phase, il conviendra pour l’établissement de faire un choix quant au type de contrat, et quant à la détermination des conditions dans lesquelles le contrat sera exécuté.